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在中國經商，公司的智慧財產權是非常重要的（因為盜版盜拷行為嚴重），再加上大陸員工流動率高，因此，很多時候與資深員工或陸幹簽訂競業禁止是必須的。然而，在大陸要達成競業禁止的目的，除了只要簽了那一紙合同外，還有許多要注意的事情。下文中透過範例，讓到大陸經商的伙伴們更瞭解競業禁止的操作方式。

　　唐虹是一个有着丰富经验的资深职业经理人，北京华芦集团公司将其聘为培训中心经理，并与其签订了为期三年的《劳动合同》，该《劳动合同》第四条关于“劳动报酬”的第五项约定：“……鉴于甲方对于商业机密的保护措施以及《劳动合同》和《保密协议》中都有关于同业禁止的条款，故自每位员工入职起的月度工资总额中含有5％作为同业禁止的补偿金。”

　　同时双方还签订了一份《保密协议》。《保密协议》第八条约定：“甲乙双方的劳动关系终止后的三年内，乙方应当按照本协议的规定继续承担保守甲方商业秘密的义务，不得将其知悉的保密信息向与甲方业务相竞争的经济实体披露，同时乙方也不许加入与甲方同行业、同领域，与甲方业务形成竞争关系的企业及培训中心、培训机构等，否则甲方有权追究乙方的赔偿责任，具体金额如下：乙方在甲方服务1年以内的，乙方向甲方赔偿人民币10万元……”

　　唐虹工作了一段时间后，由于与华芦集团公司高层的理念有很大差异，多次产生矛盾。同时，她禁不住艾码公司高薪聘请的诱惑，在工作不满一年时主动向华芦集团公司提出辞职申请，双方解除了劳动关系。

　　唐虹到艾码公司依然担任培训中心经理一职。由于华芦集团公司与艾码公司存在业务竞争关系，所以华芦集团公司要求唐虹根据《劳动合同》、《保密协议》的约定承担违反竞业禁止义务的违约责任，赔偿公司10万元。唐虹认为，由于华芦集团公司从未向她支付过竞业禁止补偿金，所以她并不负有竞业禁止的义务。华芦集团公司人力资源部的经理当即出示了唐虹的工资条，并告之工资中含有5%的竞业禁止补偿金。唐虹对此不予认可，她认为工资条的各项名目里并没竞业禁止补偿金一项。双方没有达成一致意见，不久后唐虹接到了华芦集团公司的诉状。

法官说法

　　这个案例涉及竞业禁止、竞业禁止与商业秘密的关系以及劳动者在签订竞业禁止协议后应如何遵守竞业禁止义务等问题。

　　竞业禁止的根本目的和作用在于通过限制劳动者的自由择业权利来保护用人单位的利益，但此种权利不得被滥用，而且用人单位要求劳动者承担离职竞业禁止的，其必须按法律规定支付经济补偿金。本案中，华芦集团公司的做法是不对的，其请求得不到法律的支持。

　　提示点1：竞业禁止的适用范围、期限及补偿方式

　　所谓竞业禁止，又称竞业限制，是根据法律规定或双方约定，用人单位限制并禁止本单位特定从业人员在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。

　　《劳动合同法》对竞业禁止适用范围、期限以及补偿方式均作出了明确规定，第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

　　第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

　　提示点2：商业秘密与竞业禁止的关系

　　所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，竞业禁止与保密义务两者涉及的法律关系并不相同，但司法实践中，竞业禁止违约行为往往与商业秘密侵权行为相竞合。

　　实践中，用人单位通常通过竞业禁止使离职员工不能到竞争关系的单位就职，从而避免离职员工泄露商业秘密。本案中，华芦集团公司在《保密协议》中约定了唐虹应承担的竞业禁止义务。一方面，将竞业禁止作为保护商业秘密的手段之一；另一方面，将保护商业秘密作为竞业禁止的目的之一。但是保密义务所限制的行为是对商业秘密的泄露和使用行为，而竞业禁止所限制的是从事某种专业、业务或经营某种产品服务的行为，因此违反竞业禁止条款并不当然意味着违反保密条款，故用人单位在发现劳动者有违反《保密协议》的行为时，要区分其是违反竞业禁止条款还是违反保密条款，如劳动者的行为属于两者的竞合，用人单位亦可选择提起违反竞业禁止的劳动争议之诉或者提起侵害商业秘密的知识产权之诉。

　　提示点3：劳动者的竞业禁止义务

　　竞业禁止协议系双方互负有对价给付义务之双务合同，如一方在履行过程中未履行合同义务，其享有的合同权利即应归于消灭，相对方的合同债务亦应被免除。也就是说，竞业禁止协议在约定劳动者负有竞业禁止义务的同时亦应约定用人单位负有给付劳动者相应补偿之义务。

　　本案中，首先，华芦集团公司与唐虹约定：每位员工入职起的月度工资总额中含有5％作为同业禁止的补偿金，这种在劳动合同存续期间按月支付竞业禁止补偿金是违反法律规定的。其次，特别值得指出的是，依据华芦集团公司提供的唐虹工资条可以看出，该工资包含的各款项名目中并无“竞业禁止补偿金”的列项。

　　根据《北京市工资支付规定》第13条规定：“……工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录。”可以看出，用人单位的工资记录表应对支付项目逐一列明，此系用人单位的基本义务。

　　本案例中，劳动合同中关于工资内包含竞业禁止补偿的约定应当与工资列项相互对应，换句话说，工资表中未列明的项目应视为用人单位并未支付该笔工资。所以华芦集团公司关于在劳动合同履行期间内已按月支付唐虹竞业禁止补偿金的说法实际上也是站不住脚的。鉴于上述情况，由于华芦集团公司并未向唐虹支付竞业禁止补偿金，故其无权要求唐虹离职后履行相应的竞业禁止义务，更无权要求唐虹支付违约金10万元。

　　如果唐虹于离职后自觉履行了竞业禁止的义务，未到与原单位有竞争关系的单位就职，其是否有权利向华芦集团公司主张补偿呢？对此我们认为，基于上述竞业禁止协议系双务合同的理论，其有权向用人单位主张竞业禁止补偿，主张补偿的数额应以双方签订的合同为依据。