應GK的邀請，今天下午兩點將對一群法律系四年級的學生進行一場演講。題目早在幾個星期之前就決定了：法理學式的思考？之所以打了個問號，當然含有批判的意味。我一個人久居山林，似乎與世俗有些斷裂，一時之間竟然有些緊張。所以突然睡不著覺，於是坐在電腦前嘗試將演講內容以書寫的方式演練一遍（我原來只擬了一個簡單綱要），希望不辱師命。


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„ As Georg Simmel has already pointed out....., Ought is a ‘basic category’ just like is; and we can no more give a definition of Ought than we can describe what Being is.“

----- Hans Kelsen, General Theory of Norms, translated by Michael Hartney, Oxford:
Clarendon Press, 1991, p. 2.



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學者莊世同於其著作〈法律的規範性與法律的接受〉（刊載於《政治與社會哲學評論》，創刊號，2002年6月）一文中，對於法概念論以及法律規範性之證立問題，有相當精闢的解說。莊世同一開始就嘗試刻畫出問題之核心：法律是什麼？法律為什麼具有規範效力？因此法律之概念與法律規範性，可說是伴隨發生的兩個問題。


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H.L.A.Hart認為，對於話語（word）意義的研究，不僅在於分析該話語本身而已，還應該去探究相關語言表述的典型用法，或是去研究這些表述與社會脈絡的關連方式。顏厥安對Hart的方法論提出幾個方面的闡明。第一，話語的意義是會改變的，應該重視其如何被使用？以及什麼情況下被使用？第二，話語之意義由使用方式決定，因此使用之際所處之脈絡成了重要參考點。法規範是一種話語，按Hart的說法是一種規則（rule），但是其與一般話語很不相同，Hart首先比較了規則與習慣（habit）的不同。

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Hans Kelsen（1881－1973）一生以清除法律科學中所有評價標準與意識型態因素為職志。雖然Kelsen受到新康德學派之影響（Kelsen的老師為馬堡學派創始人Hermann Cohen，1842－1918），主張應然與實然應予二分（二元論），但是其認知卻有不同。所謂二元論，其區分存在與當為兩個層次，存在係一種事實與因果，屬於一種無法受人類控制之自然法則；而當為則是一種價值，並且存在著一種最終絕對價值。Kelsen則採相對價值觀點，所以又被稱為「批判二元論」。

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自然（Natur）之概念具有「區分」之作用：何者為自然的（≒本質的），何者不是。由於本質性被認為是真實的、正常的存在表現，所以自然概念具有一種標準（Maßstab）的意義。希臘人認為，事物基本原理就是它的本質（Wesen）。而自然又有出生（Geburt）與起源（Ursprung）之意味。



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瘦肉精是否解禁？新聞局長謝志偉8/16日指出：「行政院立場傾向開放，不過瘦肉精標準訂定絕對會非常嚴格。」他表示，由於農委會與衛生署的依據不同，為了改變「以前的錯誤」、「統一標準」，行政院要求農委會與衛生署參考「各國標準」與「專家意見」後，將依據最精準考量做最後定奪。

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學者顏厥安於其經典著作〈法與道德：由一個法哲學的核心問題檢討德國戰後法思想的發展〉一開始，就針對道德這個標題論述。首先他將道德性（Moralität）表述為：道德主體對於「善」的純粹意志。道德性無法以智性予以證明卻可於實踐之身體力行加以表彰。道德性的至高表現稱為良知（Gewissen），良知係現代社群文化所發展的一種特殊心境型態。


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H.L.A.Hart在某次演講中評論到美國司法制度，他說美國的司法裁判可分為兩派：高貴的夢（法官基於「既有的法律」裁判）與惡夢（法官隨意造法）。雖然這種說法失之精確，但是也透露出部分事實。比方說當我們提問美國聯邦政府的權限模式為何？整理一下聯邦最高法院的裁判，吾人會發現有的時期採「中央集權」、有時候則採「地方分權」、有時候強調「自由經濟」、有時候又肯定「計畫經濟」。搞什麼！美國憲法不是只有一部嗎？

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中正大學研究生何承驥與其兩個妹妹，由於母親未即時向法院拋棄繼承，致兄妹「隔代繼承」祖父遺留之四千餘萬債務。一審法官認為何承驥祖父過世後，「二房」（其祖父續弦再娶）曾寄存證信函通知其母，何承驥卻逾越法定知悉兩個月內期限始聲明拋棄繼承，因此判決駁回。何承驥不服再上訴，主張因為父親、外祖父於八十四、八十五年接連病逝，致其母精神至今仍不穩定，且由於不諳法律，雖收受拋棄繼承書，但根本無從主張權利。惟二審法官依然判決駁回，承審法官同情的說：「這是『天外飛來的債務』，但礙於法令，只好判決駁回。」法官的說法當然只是安慰當事人，但是既然「天外飛來債務＝不合理或不合法律精神之負擔」，那麼所謂「礙於法令」指的是法令有待檢討嗎？所謂「只好判決駁回」指的是惡法亦法嗎？

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某a事例清楚明確的符合A法律構成要件，某b事例則不清楚符合A法律構成要件，但比較a與b事例卻發現兩者具有相同意義（該法律重視之處），雙方不同者為法律認為可有可無之處，此時為求公平b事例可類推適用A法律構成要件，以彌補已經形成之法律漏洞。類推適用的前提在於，法體系並不是一個封閉、完美的系統，因此會產生所謂的「法律漏洞」。類推適用就是解決法律漏洞的方法。更重要的意義在於：不必倚靠增修法律而可依解釋之方式獲得正確的法律適用。與此同時尚賦予法律一種假設：法律是活生生的人類行為規範。



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一名男子在捷運車廂內偷拍女子「大腿」和「臉部」，被依「妨害秘密罪」移送法辦。法官審理之後認為，「大腿」和「臉部」非屬「身體隱私部位」，不該當刑法第315之1條的犯罪，因此判決該男子無罪。法官認為，該名男子雖拍攝動機可議，同時對於「被害人」造成心理傷害，惟捷運車廂屬公共場所，搭捷運乃公共行為，故無所謂「秘密」之問題。關於這個判決，我們從報紙、電視或網路的反應得知，一般人似乎都覺得個人隱私受到傷害，事實上至少給人不舒服的感覺。我的「大腿」和「臉部」雖然置身於公共空間，如果覺得漂亮那看看就好，怎麼可以未經允許就用相機拍攝下來？況且難道「公共」就意味著為所欲為嗎？究竟是法官太拘泥法條構成要件而與社會脫節？還是法條本身有問題，以致於在本案中找不到適切之法律，而必須借助法官個人主觀來解釋法律？

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Ronald Dworkin在《法律帝國》一書開頭，提出了一個深刻的問題。Dworkin認為一件訴訟都會包含三個層面：發生了何事（事實問題）？系爭案件適切之法律為何（法律問題）？倘若法律規定不當，法官可否無視法律之存在（政治道德問題）？

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民進黨舉辦「重返龍山寺」解嚴20周年紀念活動，自陳水扁總統以下府院黨高層全部出席，惟現場獨缺蘇貞昌。對此，民進黨副秘書長許仁圖表示：「我們蠻明確的：重回519的現場，那個時候蘇前院長擔任省議員，都在中南部為民主奮鬥，所以在（當時519行動）現場上沒有他。」記者繼續追問當年呂秀蓮和葉菊蘭也不在現場啊！許仁圖說：「我們不會去重視人，而是他的職務，中執委以上，全部都有邀請，然後縣市長，那事實上，蘇前院長目前也沒有黨、公職務。」

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當我們說：「一幢瓦房座落於藍天綠蔭之間。」這句話的意義是什麼？首先，從字面上觀察，似乎將瓦房當作描述的主要對象，而藍天與綠蔭則明顯的居於輔助地位，輔助吾人對主要對象的認識。其次，就語句之性質觀察，「瓦房座落於藍天綠蔭之間」並非描述性的語句，因為如果是描述性的說法應該這樣說：「瓦房座落於土地之上綠樹之旁」，所以這句話具有情感上的表徵。

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語言是不是都有一個終極意義與之相符合？如果採取肯定的看法，那麼意識就會驅使我們去追尋事物共通性與本質性，並且在自以為資料齊備之後進行「定義」的工作。定義的工作可以運用演繹法，先假設某種上層建築或事物本質的存在，然後將之與觀察對象作比對檢驗，以判斷其是否符合於假設之概念體系；也可以運用歸納法，蒐集經驗所及的資料樣本，然後進行分析尋求樣本之間的共通性。這兩種方法都有人使用，也有人合併運用，而且由於很好用，所以大家在使用這套方法論的時候，漸漸的忘了去質疑這套方法本身，彷彿這套方法論與日出東方同階，想當然爾。

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