March 3, 2007
holmes
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Memoirs of Kailook Formosa
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正當TVBS挾其揭弊氣勢與新聞局相持不下之際，另一頭年代MUCH台曾創下高收視率的招牌政論節目《台灣心聲》，卻面臨黯然停播的命運；另一方面，TVBS資本結構尚有限期改正之機會，反觀蓬萊仙山與歐棚，卻因深夜時段三點不露的清涼秀節目被判定為內容猥褻而無疾以終。由此我們可以觀察到一個弔詭的現象：新聞自由賦予媒體對抗政府公權力的利爪，那麼誰來保護利爪下無枝可依的寒蟬？
近代自由主義思想將國家視為「自由的天敵」，為了縛住這隻規模龐大、組織繁複的「巨靈」，僅憑分散的人民力量是不夠的；基於有效監督政府、確保人民作為國家意志的主人、反制社會既存勢力之需求，具備資本及專業能力以提供資訊、形成公意的大眾傳播媒體，則須享有不受政府控制或影響其報導公共事務與評論政策的權利，據此建立新聞自由乃憲法所保障之基本權利的內涵梗概。
1975年以降，已故美國聯邦最高法院大法官Potter Stewart及William J. Brennan, Jr.相繼提出「第四權理論」，說明新聞自由非但不等同於言論自由，也不只是附屬於言論自由的一種表達形式，復因其特殊的性質與功能，而應為獨立於言論自由之外的一項制度性、工具性權利。一言以蔽，新聞自由非為遂行個人理念、自我表現或單純傳達一己好惡而設，其目的乃是追求公益，尤其是健全民主程序等政治上的利益。因此，享有此項權利之適格者係立於其新聞從業人員的身份而非個人地位；其次，與言論自由相比，當追求其他重大的公共利益的需求存在時，則較可容許對新聞自由之保障受到限制。
站在憲法保障新聞自由之旨趣上思考，誠如耶魯法學院講座教授Owen M. Fiss所言，假使政府對所有言論均予以放任不加任何干涉，則佔據政治力或經濟力優勢的強者所操縱的主流輿論，勢必壓倒甚至淹沒弱者的聲音，而造成弱者愈弱的「沈寂化效應﹝Silencing Effect of Speech﹞」，這豈是人類竭力爭取言論自由的初衷？同時，Fiss教授亦指出，美國聯邦憲法第一增補條款的真正含義，並不意味政府不能採取積極的措施增進言論自由，包括「牽制」一部份人的言論實力，以俾「把揚聲器交到弱勢者手中」。﹝Fiss教授曾透過對猥褻性言論的分析證成以上觀點，則同理可證，位居弱勢的蓬萊仙山與歐棚等頻道，比起TVBS更不該停﹞
Fiss教授的見解與第四權理論有若干嵌合之處，適足以強調第四權理論中管制新聞自由之正當性。特別是當人民迫切感受到新聞媒體日趨「資本集中化、市場壟斷化、內容庸俗化、輿論工具化」後，政府必須轉變角色「成為自由的朋友」，將揚聲器─也就是言論的武器─公平分配給相對於媒體經營權而弱的新聞工作者、相對於資本集團而弱的小眾傳媒、相對於媒體而弱的一般民眾、相對於多數族群而弱的少數族群。
由此可知，商業機制與公權力的拉鋸，不啻是一場自由與平等實質上之均衡。從這個角度看TVBS股權結構合法性所繫的衛星電視廣播法第十條之規範意旨，其對外國人直接持股數加以限制，不無保護本國公共利益之立意，以防具有高度公益性質之媒體事業，悉為境外資本所掌控；其漏未規定外國人間接持股之上限，固有促進資本流通之考量，惟就平衡商業發展及公益之立法目的而言，不免產生矛盾。
首先，所謂「外國人」應如何認定？民法上所稱之人包括自然人與法人，關於法人之國籍，涉外民事法理上有三說：一、準據法說。非依本國法設立登記者，即屬外國法人。二、住所地說。其主公司設立於外國者，即屬外國法人。三、控制說。實質控制該法人經營權之自然人為外國人者，即屬外國法人。蓋採何說不惟侷限於字面上狹義的形式要件，應權衡各種解釋方法之利弊，並探求立法者原意；既然立出這條法的理由是要在吸引外資以促進產業發展，和保護本國文化利益作一個折衝，則必須思考哪一種解釋途徑最能達成它的目的。
從吸引外資、促進產業發展的角度而言，應該是希望資本來源愈多元愈好，所以衛廣法第十條並不是指「每一位外國人」，而是指「所有外國人」直接持股加起來的總數不能過半；目標放在既可開放外國人投資，又可避免寡占，特別是像TVBS這樣的新聞媒體，資本分散才能限縮每位股東的經營權，確保新聞自由的結構獨立性﹝新聞自由的結構獨立性，有對內、對外雙層意義：前者係指新聞專業人員的言論自主權不受經營權之左右，後者則指媒體有權在公平的市場上自由競爭﹞。若由本國公益層面考量，則受到外資的干涉愈少愈好，自不待言。
可見無論欲達成上述兩大目的其中的哪一個，對於「外國人」的解釋，均宜採實質控制說為佳。因此，外國法人百慕達公司直接占有TVBS 47%的股權，並以占有東方彩視100%股權的方式實質控制TVBS剩下的53%股份，在此情形下，只要東方彩視或百慕達公司中外國人股東的持股，超過TVBS股權總數的50%，則依控制說，已構成違反衛廣法第十條的要件。新聞局的解釋並非毫無道理，倘不如此解釋，使外商得以人頭或轉投資等方式，無限制的迂迴進入本國傳播市場，掌握經營權以操控新聞專業，甚至透過企業併購，壓縮小眾媒體的生存空間，主導本國傳媒事業環境，則衛廣法第十條將形同贅文，上述兩大立法目的，亦將同時失去落實的基礎。
最後必須再次提醒，縱或法學方法上不無其他解釋空間可資填充文義上的漏洞，然而無論怎麼解釋，均不能逸脫新聞自由本質上的界域；茍拘泥於形式，那麼，喪失了核心價值的新聞自由對其自身的反噬，將恆為一個無解的悖論。
﹝文中片段散見2005.11.13自由時報〈新聞自由 補充教材〉以及2005.11.15中國時報〈TVBS資金 以實質控股認定〉二篇，本文為降龍第十八掌合體版﹞
近代自由主義思想將國家視為「自由的天敵」，為了縛住這隻規模龐大、組織繁複的「巨靈」，僅憑分散的人民力量是不夠的；基於有效監督政府、確保人民作為國家意志的主人、反制社會既存勢力之需求，具備資本及專業能力以提供資訊、形成公意的大眾傳播媒體，則須享有不受政府控制或影響其報導公共事務與評論政策的權利，據此建立新聞自由乃憲法所保障之基本權利的內涵梗概。
1975年以降，已故美國聯邦最高法院大法官Potter Stewart及William J. Brennan, Jr.相繼提出「第四權理論」，說明新聞自由非但不等同於言論自由，也不只是附屬於言論自由的一種表達形式，復因其特殊的性質與功能，而應為獨立於言論自由之外的一項制度性、工具性權利。一言以蔽，新聞自由非為遂行個人理念、自我表現或單純傳達一己好惡而設，其目的乃是追求公益，尤其是健全民主程序等政治上的利益。因此，享有此項權利之適格者係立於其新聞從業人員的身份而非個人地位；其次，與言論自由相比，當追求其他重大的公共利益的需求存在時，則較可容許對新聞自由之保障受到限制。
站在憲法保障新聞自由之旨趣上思考，誠如耶魯法學院講座教授Owen M. Fiss所言，假使政府對所有言論均予以放任不加任何干涉，則佔據政治力或經濟力優勢的強者所操縱的主流輿論，勢必壓倒甚至淹沒弱者的聲音，而造成弱者愈弱的「沈寂化效應﹝Silencing Effect of Speech﹞」，這豈是人類竭力爭取言論自由的初衷？同時，Fiss教授亦指出，美國聯邦憲法第一增補條款的真正含義，並不意味政府不能採取積極的措施增進言論自由，包括「牽制」一部份人的言論實力，以俾「把揚聲器交到弱勢者手中」。﹝Fiss教授曾透過對猥褻性言論的分析證成以上觀點，則同理可證，位居弱勢的蓬萊仙山與歐棚等頻道，比起TVBS更不該停﹞
Fiss教授的見解與第四權理論有若干嵌合之處，適足以強調第四權理論中管制新聞自由之正當性。特別是當人民迫切感受到新聞媒體日趨「資本集中化、市場壟斷化、內容庸俗化、輿論工具化」後，政府必須轉變角色「成為自由的朋友」，將揚聲器─也就是言論的武器─公平分配給相對於媒體經營權而弱的新聞工作者、相對於資本集團而弱的小眾傳媒、相對於媒體而弱的一般民眾、相對於多數族群而弱的少數族群。
由此可知，商業機制與公權力的拉鋸，不啻是一場自由與平等實質上之均衡。從這個角度看TVBS股權結構合法性所繫的衛星電視廣播法第十條之規範意旨，其對外國人直接持股數加以限制，不無保護本國公共利益之立意，以防具有高度公益性質之媒體事業，悉為境外資本所掌控；其漏未規定外國人間接持股之上限，固有促進資本流通之考量，惟就平衡商業發展及公益之立法目的而言，不免產生矛盾。
首先，所謂「外國人」應如何認定？民法上所稱之人包括自然人與法人，關於法人之國籍，涉外民事法理上有三說：一、準據法說。非依本國法設立登記者，即屬外國法人。二、住所地說。其主公司設立於外國者，即屬外國法人。三、控制說。實質控制該法人經營權之自然人為外國人者，即屬外國法人。蓋採何說不惟侷限於字面上狹義的形式要件，應權衡各種解釋方法之利弊，並探求立法者原意；既然立出這條法的理由是要在吸引外資以促進產業發展，和保護本國文化利益作一個折衝，則必須思考哪一種解釋途徑最能達成它的目的。
從吸引外資、促進產業發展的角度而言，應該是希望資本來源愈多元愈好，所以衛廣法第十條並不是指「每一位外國人」，而是指「所有外國人」直接持股加起來的總數不能過半；目標放在既可開放外國人投資，又可避免寡占，特別是像TVBS這樣的新聞媒體，資本分散才能限縮每位股東的經營權，確保新聞自由的結構獨立性﹝新聞自由的結構獨立性，有對內、對外雙層意義：前者係指新聞專業人員的言論自主權不受經營權之左右，後者則指媒體有權在公平的市場上自由競爭﹞。若由本國公益層面考量，則受到外資的干涉愈少愈好，自不待言。
可見無論欲達成上述兩大目的其中的哪一個，對於「外國人」的解釋，均宜採實質控制說為佳。因此，外國法人百慕達公司直接占有TVBS 47%的股權，並以占有東方彩視100%股權的方式實質控制TVBS剩下的53%股份，在此情形下，只要東方彩視或百慕達公司中外國人股東的持股，超過TVBS股權總數的50%，則依控制說，已構成違反衛廣法第十條的要件。新聞局的解釋並非毫無道理，倘不如此解釋，使外商得以人頭或轉投資等方式，無限制的迂迴進入本國傳播市場，掌握經營權以操控新聞專業，甚至透過企業併購，壓縮小眾媒體的生存空間，主導本國傳媒事業環境，則衛廣法第十條將形同贅文，上述兩大立法目的，亦將同時失去落實的基礎。
最後必須再次提醒，縱或法學方法上不無其他解釋空間可資填充文義上的漏洞，然而無論怎麼解釋，均不能逸脫新聞自由本質上的界域；茍拘泥於形式，那麼，喪失了核心價值的新聞自由對其自身的反噬，將恆為一個無解的悖論。
﹝文中片段散見2005.11.13自由時報〈新聞自由 補充教材〉以及2005.11.15中國時報〈TVBS資金 以實質控股認定〉二篇，本文為降龍第十八掌合體版﹞
