September 27, 2006
ntu_continent
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<大法官，請您評評理？ ─自釋字613號淺觀司法違憲審查>
前言
2006年7月21日，在國人眾所期待的目光之下，針對國家通訊傳播委員會(簡稱NCC)組織法似有違憲疑慮之處，做出了釋字613號解釋；認定NCC組織法第4條第2項、第3項、第4項、第6項等委員提名等規定「實質上幾近完全剝奪行政院之人事決定權，逾越立法機關對行政院人事決定權制衡之界限，違反責任政治暨權力分立原則‧‧‧(提名權)實質上移轉由立法院各政黨（團）與由各政黨（團）依其在立法院所占席次比例推薦組成之審查會共同行使。」故「至遲於中華民國九十七年十二月三十一日失其效力。」釋字一出，舉國譁動，而獨立機關在權力分立架構中應當具備的地位，以及創下歷史新高，長達兩年半的「落日條款」，更成了輿論所注目的對象。有關於爭議最大的第一個議題，筆者才疏學淺，故選擇視而不見；至於第二個議題，筆者則想利用這個例子，反過來觀察「司法違憲審查」的脈絡與基礎，並對於違憲宣告的方式做一簡單的介紹與評論。論理千瘡百孔，資料疏漏不全，還望讀者多多包含。
歷史發展
儘管今日「司法違憲審查」已被絕大多數法治國認定為維繫權力分立不可或缺的制衡武器，但事實上，它並不是一開始就名文規定在憲法上的。美國在1803年的Marbury versus Madison一案中首創了此制度，並經由法院的個案判決，逐漸累積成型，才慢慢成為世界上大多數國家司法權與其他權力制衡的根基。以下將快速的對這個重要的歷史案例作簡單說明。
1800年，John Adams所代表的Federalist在國會及總統大選中遭遇挫敗，即將卸任的Adams意欲在司法權上另闢新地，於1801年1月任命國務卿John Marshall擔任聯邦最高法院首席大法官(Chief Justice)，並趕在3月3日任期屆滿前任命大量的法官。儘管參眾議院行禮如儀(任期未滿前Federalist仍為多數)通過任命，由於時間倉卒，遲至3月3日仍有多達16張任命狀未能送達被任命者。Jefferson就職總統，任命James Madison擔任國務卿，Madison對看守政府如此作為早已深感不滿，故拒絕將此16張任命狀交付被任命者。William Marbury係16人之一，對此深感不滿，故對聯邦最高法院訴請Madison將任命狀發出，而受理該案的首席大法官就是John Marshall。
針對此問題，Marshall將其分成三項爭點：
(1) Marbury是否權利受損？
(2) Marbury能否請求法律救濟？
(3) 聯邦最高法院對本案是否有審理並救濟的權力(即案件管轄權)？
針對第一個爭點，Marshall表示贊同，因任命已完成所有法律程序，故當事人自然有受任的權利；而針對第二個爭點，Marshall亦表示贊同，蓋人民權利受損，政府自應提供法律救濟的途徑，否則就稱不上是法治國家，於是問題來到了最核心的部份：聯邦最高法院室否應當擔任那個救濟的角色？
Marshall說，不。
Marshall認為，Marbury據以起訴的，係1789年法院組織法，其雖規定聯邦最高法院對此有管轄的權利，但憲法第三條，卻規定聯邦最高法院僅對「一切關於大使、其他公使、領事、及一州為他方當事人的案件」有管轄權，故針對管轄的範圍，法律與憲法之間起了衝突。而Marshall認為，聯邦政府係人民意志的集合體，憲法是規範意志呈現權力的界線，失去了這個憑靠，則政府的權力將無所拘束。立法權為聯邦政府權力分立的其中一支，自應受到憲法對其權利的規範，故此，違憲的法律不能超過憲法的效力，則起訴的基礎也不再存在，Marbury起訴無效，敗訴。
這個判決以今日的眼光看來，其實有非常多的瑕疵，且不論斧鑿痕痕的政治運作，單單就利益迴避的問題(任命者說自己的任命有效？)，程序與實體進行的紊亂(可以先跳過程序直接進行實體審查嗎？)，以及判決的正當性(誰來認定？為何可以認定？)，Marshall的判決文偏頗不當之處即清楚可見。但，無論如何，Marshall的這個判決成功的為積弱的司法權建立了強而有利的制度，掌握了憲法解釋的能力與宣佈違憲的權利，司法權才能真正的抗衡行政權與立法權。在之後的兩百年，絕大多數的新興國家皆引進了這個制度，而「司法違憲審查」，也成為絕大多數憲法問題解決的管道。(至於司法違憲審查本身合理性的爭論，文末再敘)
類型分析
雖然「司法違憲審查」此一制度來自於美國，唯基於各國政情與盤算不同，無論是審查的時間、機關、對象，以及效力，都有所不同。大體而言，可分作四類：(以下非專業術語，僅以其源流國家命名)
(1)英國型：英國是全世界內閣制國家的先驅，也是議會至上的代名詞。它不具備完整的成文憲法，對於具備憲法地位的文件也僅停留在學理的認定上。既然沒有完整的文本，自然也沒有系統的說明與規定，則意欲對法律規定進行違憲審查，實無律可倚。在英國，法院的判決只對議會有報告說明的作用，並不對法律的存廢有任何影響。是故，與其說是議會「自己審理自己」，倒不如說，根本就沒有「司法違憲審查」這回事。由於長久的民主實踐，這種議會至上的制度並沒有讓英國政府權力分立失去效力，但很顯然的，在沒有悠久民主傳統的國家，英國的制度並不足以借鑑。
此外，由立法機關「自己審查自己」的設計，在共產國家中亦時有所見。法律的立定、執行和審核，都是由最高權力機關產生，故在議行合一的指導原則下，當然也沒有司法違憲審查的問題。共產主義本來就沒有權力分立的概念，其運作會「通行無阻」，也是理所當然之事，唯在這種制度之下，「司法違憲審查」形同名存實亡，不具任何效力，觀望諸世，今已少見此等設計，而能有效運作者，更趨近於零。
(2)美國型：如同一般的訴訟程序，在美國，違憲與否的審查權與民法、刑法、公法相同，是各級法院審判時固有權利。任何美國公民皆有權針對其個案提出憲法解釋與違憲宣告的訴求，而各級法院也有義務適用效力優先的法律，解釋憲法並以之拒絕適用違憲的法律。由於法官人人解釋不同，各級法官的解釋與適用自應僅限於系爭個案，拘束具體個案之當事人，而不具有拘束全國人民，排斥立法權力的作用，個案之當事人倘若對判決有所不滿，也自應同正常訴訟程序一路上訴，由上級法院再加詮釋，而即便是統一的「先決判例」，也只是各級法官審查時的參考，並不具備強制力，更沒有推翻立法的權力。對於這種方法，學說上稱其為「分散型的具體審查」。此制度最大的優點在於能廣泛、普遍的落實憲法保障人民的方針，讓憲法確實的在每一個個案中擔任評判的角色，而不只是拱起來的神主牌；至於針對此制度的批評，多認為此制度導致司法權過度的擴張，且並沒有真正解決違憲法律的問題(只能留待立法權自行處理)。無論如何，在大部份以判例為依據的英美法系國家當中，此制度仍是「司法違憲審查」的基柱。
(3)奧地利型：此類架構自1920年首次在奧地利施行之後，很快的席捲整個歐洲大陸，並成為絕大多數大陸法係國家奉行的圭臬。在此制度的設計下，各級法院的法官並不具有「司法違憲審查」的權力，而是由特別設置的司法機構進行「司法違憲審查」，審查的對象並非條文在個案當中適用與否，而是就整個法律體系來看，條文本身應當作怎樣的統一解釋，甚至是否已經與憲法相違，理應失其效力。由於事關重大，審查的後果有可能與廢止法律無異，嚴重侵犯立法權的形成空間，是故在審查的程序上往往會多加要求，除非用盡一切既有之訴訟手段，公民並不當然具有申請釋憲的資格，且釋憲結果本身亦不侷限在申請人訴求的範圍，更不理所當然的對相似的案例具有溯及既往的類推適用之效力。申言之，此種制度的設計不以個案自身的權力救濟為審查標的，實以抽象條文在整個法系統當中是否完整不衝突與縝密有邏輯為審查標的，當事人本身所受的，最多只有審查後的反射利益而已。對於這種方式，學說上稱其為「集中型的抽象審查」。此制度最大的優點在於對法確定性的加固，且具有長久而穩定的效力；至於針對此制度的批評，則免不了窄化了憲法的適用，欠缺救濟的實益，以及對立法權的侵犯。我國承襲德國法，由司法院大法官獨占憲法解釋與違憲宣判的權力，係屬此類型。
(4)法國型：法國在「司法違憲審查」與權力分立架構上的設計獨樹一幟，值得分作另一類型細細探討。依照法國現行憲法，司法權完全不具有干涉立法、行政權的權力，而這個干涉的權力，則落在由總統與參眾議院代表共同形成的憲法委員會上面。這個委員會審查的方式與世界各國大相逕庭，別國都是在立法之後，適用情況出了問題，方進行「事後審查」，而法國的憲法委員會採取的卻是「事前審查」的方式，針對國會的立法進行抽象審查，唯獨通過的法條才得以公佈施行，是所有「司法違憲審查」的方式中最具有拘束力的一個，可以完整的確保共步的法律之法確定性與法安定性。法國之所以會採取這樣的方式，與歐洲大陸對議會高度的信任和司法的質疑(特別是法國大革命)的歷史傳統息息相關，剝奪司法濫權的可能性，同時嚴加看管行政立法，似乎是一個非常理想的制度。但事實上，此制度多流於形式化，並不真正發揮作用，因法條多如牛毛，憲法委員會事實上並不可能真的一一事前審查，故最後會留待討論的，往往是政治議題取向濃厚的條文。學者每將法國式的「司法違憲審查」制度認其政治性高於司法性，實非空穴來風，而此等制度，亦無見於世界他國。
違憲宣告的效力
(本節以奧地利式為探討目標)「司法違憲審查」在通過程序方面的審查之後，就要開始進行實體的審查，如果經過條文的解釋，確定法律本身是違憲的，則會進行違憲宣告。在最基本的思考當中，法律只有合憲與違憲兩種可能，如果合憲，自然仍保其效力，一旦違憲，立即失效，自然也沒有適用與否的問題。然而，事實中，政治上的壓力，立法程序的時間，以及對侵犯立法權的有所節制，使得大法官往往朝合憲的方向作解釋，就算是法條本身違憲，大法官也甚少立即廢除，有關於違憲宣告的效力，至少可以分成以下幾類：
(1)單純違憲宣告：大法官僅僅說明該條文有違憲之虞，對其效力卻不加說明，亦沒有設定期限要求立法權進行修正。此種方式形同對立法機關的道德勸說，並沒有任何實質上的作用，倘若立法機關沒有自省的能力(觀諸法律史，他們的確沒有！)，則有違憲之虞的條文仍然繼續有效，甚至可能會無限期的有效。而有時候大法官期限是給了，但逾期未立新法時，舊法效力又當如何，卻也不加說明時，此等解釋文亦等同於單純違憲宣告。此類近乎於道德宣示的釋憲文事實上並不少，學界對此頗有微詞。
(2)定期失效的違憲解釋：大法官宣布該條文失效，並賦予立法機關期限(日落條款)，要求其於一定時日內訂立新法，舊法逾期失效。違憲的法律對國家法制度是一嚴重的傷害，理論上不應該存在任何一天，然而，現實中立法機關不大可能劍及履及的跟隨大法官的解釋立即做修正，而舊法已滅，新法未成的法真空狀態也也往往使人顧忌。故此，雖學說上多大加批判此類違憲宣告的方式，大法官仍時常善意的給予立法機關充裕的時間，期許他們能夠自我修正，定立合適的新法。
(3)立即失效的違憲解釋：倘若條文本身的存在違憲程度甚高，已達不去之不能保國家法制安定的程度，大法官亦有可能做出立即失效的違憲解釋。而事實上，這也是理想中「司法違憲審查」在集中抽象審查的制度裡應該遵循的準則，但大法官基於自我節制的立場，甚少進行全面性的立即失效解釋，而換個角度來想，基於法安定性以及權力分立的考量，事實上也不宜動輒動用「司法違憲審查」來侵害立法權，是以大法官們的自我節制，亦非無理。
(4)立即失效，並以解釋代替立法的違憲解釋：司法權先天的設計即不以積極的介入人類生活為準則，質言之，司法是最後看守的一道門檻，不適合做為第一線征戰的鬥士。然而，有時候立法者嚴重偏離了憲法的基礎精神，傷害了法治國基本的準則和權力分立的精神時，大法官不單單宣告失效，更可能以解釋代替立法，直接指導(訓斥)立法者應當何去何從。惟解釋本身若代替了立法，則司法權將完完全全取代了立法權，而沒有民意基礎作後盾的司法權竟架空立法權，在法理上是嚴重相悖之事，此種解釋是否過度踰越司法權界線，值得深索。
本文開端的釋字613號，係屬第二種定期失效的違憲解釋，在長達兩年半的落日期限內，NCC的委員們依其職責仍然可以正常運行，但兩年半後立法院若不能做相當的修正，則下一屆的委員將沒有提名的準則。誠如許玉秀大法官的協同意見書所言，「應受責難的對象不具期待可能性」「放棄對犯錯之人自行改過的期待，也是對於犯錯之人的一種責難」，客觀看來立法院議事效率不彰，審查法案流於形式，意識形態凌駕專業，與其立即宣布失效而造成法真空傷害，倒不如給予充足的時間讓立法院諸公有足夠的時間平靜，還有那麼一絲希望可以審議出適當的對策。然而筆者認為，一來，制度比皮像更有長久存在的價值，縱使眼前立法院如斯顢頇無能，也不代表每一屆的民意代表皆是這副德性，而釋憲文本身具有重大的參考意義，大法官這樣的解釋等同於連他們也不信任這個制度的設計，則在自怨自艾之下，民主制度何以前進？二來，對於立法機關應當有更高的要求，過於寬鬆的落日條款讓違憲的條款披著合法的外衣繼續橫行，則作為一國之綱要的信柱難以直立。綜上所言，筆者認為大法官們失望得太快，也放棄得太快，對於司法權所掌有制衡的權力，做的並不夠徹底。除了希望這麼長的期限不會再以後的釋憲文中出現，也希望立法機關能夠早日作修正，避免這種不上不下的窘狀。
司法違憲審查的正當性
Marshell的解釋確保了司法權擁有「司法違憲審查」的權力，問題是，為什麼司法權可以擁有「司法違憲審查」的權力？它的正當性在哪裡？這個問題，1825年的Gibson早已提出了質疑，首先，對於立法權的抹銷，無疑是篡奪立法者的權力，司法機關的先天職責應該是解釋法律，而不是審查立法者的權力，這種以少數推翻多數民意的「抗多數困境」，真的合理嗎？；其次，這種審查權似乎並無限度，司法權限制了立法權的範疇，誰來限制司法權解釋的範疇？針對這兩個問題，學界一向看法十分分歧，對於正當性爭議的解決，有兩大派別的說詞：
(1)實體價值論(規範論)：憲法不但是最高位階的規範，其中更包含了一些實體價值，這些實體價值是長遠的抉擇，並非民主的一時決定所能更動。法官比政治部門更有能力在任何困境中找出憲法核心的實體價值，並加以運用，且法律理性優於政治理性，是以，抗多數並非困惑之處，而是自然而然在實體價值守護中必經之路。質言之，「司法違憲審查」不但抗多數，而且應該要抗多數，如此方能彰顯出「司法違憲審查」的憲法功能。
(2)程序價值論：憲法既保障人民的基本權利，其中當然預設了民主制度與國民主權原則。透過自我修正的內在機制，人民可以實踐自我統治的機制權力。是故，「司法違憲審查」僅以補足民主制度之不足為目的，而不宜過度介入人民的生活，反客為主，傷害了民主制度的運行。
無論是哪一派別，事實上都沒有解決掉「司法違憲審查」沒有人可以做監督的問題，而在人類想出更加妥善的方法之前，只能仰賴司法權的自制。為此，有所謂司法謙卑主義，司法最小主義，消極美德，一次走一步，合憲性解釋等等學理，試圖為自己加上枷鎖，避免過度擴張權力。然而，從歷史上看來，任何對自我監督的期待都是不合情理的，除了祈禱這個自我意志的系統不會哪一天失控，也許更為重要的，是重新思索這個制度正當性的根基。
參考資料
憲法─權力分立/林子儀等四人著 2003
憲法比較研究/李步雲主編 2004
司法院大法官解釋文 http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03.asp
前言
2006年7月21日，在國人眾所期待的目光之下，針對國家通訊傳播委員會(簡稱NCC)組織法似有違憲疑慮之處，做出了釋字613號解釋；認定NCC組織法第4條第2項、第3項、第4項、第6項等委員提名等規定「實質上幾近完全剝奪行政院之人事決定權，逾越立法機關對行政院人事決定權制衡之界限，違反責任政治暨權力分立原則‧‧‧(提名權)實質上移轉由立法院各政黨（團）與由各政黨（團）依其在立法院所占席次比例推薦組成之審查會共同行使。」故「至遲於中華民國九十七年十二月三十一日失其效力。」釋字一出，舉國譁動，而獨立機關在權力分立架構中應當具備的地位，以及創下歷史新高，長達兩年半的「落日條款」，更成了輿論所注目的對象。有關於爭議最大的第一個議題，筆者才疏學淺，故選擇視而不見；至於第二個議題，筆者則想利用這個例子，反過來觀察「司法違憲審查」的脈絡與基礎，並對於違憲宣告的方式做一簡單的介紹與評論。論理千瘡百孔，資料疏漏不全，還望讀者多多包含。
歷史發展
儘管今日「司法違憲審查」已被絕大多數法治國認定為維繫權力分立不可或缺的制衡武器，但事實上，它並不是一開始就名文規定在憲法上的。美國在1803年的Marbury versus Madison一案中首創了此制度，並經由法院的個案判決，逐漸累積成型，才慢慢成為世界上大多數國家司法權與其他權力制衡的根基。以下將快速的對這個重要的歷史案例作簡單說明。
1800年，John Adams所代表的Federalist在國會及總統大選中遭遇挫敗，即將卸任的Adams意欲在司法權上另闢新地，於1801年1月任命國務卿John Marshall擔任聯邦最高法院首席大法官(Chief Justice)，並趕在3月3日任期屆滿前任命大量的法官。儘管參眾議院行禮如儀(任期未滿前Federalist仍為多數)通過任命，由於時間倉卒，遲至3月3日仍有多達16張任命狀未能送達被任命者。Jefferson就職總統，任命James Madison擔任國務卿，Madison對看守政府如此作為早已深感不滿，故拒絕將此16張任命狀交付被任命者。William Marbury係16人之一，對此深感不滿，故對聯邦最高法院訴請Madison將任命狀發出，而受理該案的首席大法官就是John Marshall。
針對此問題，Marshall將其分成三項爭點：
(1) Marbury是否權利受損？
(2) Marbury能否請求法律救濟？
(3) 聯邦最高法院對本案是否有審理並救濟的權力(即案件管轄權)？
針對第一個爭點，Marshall表示贊同，因任命已完成所有法律程序，故當事人自然有受任的權利；而針對第二個爭點，Marshall亦表示贊同，蓋人民權利受損，政府自應提供法律救濟的途徑，否則就稱不上是法治國家，於是問題來到了最核心的部份：聯邦最高法院室否應當擔任那個救濟的角色？
Marshall說，不。
Marshall認為，Marbury據以起訴的，係1789年法院組織法，其雖規定聯邦最高法院對此有管轄的權利，但憲法第三條，卻規定聯邦最高法院僅對「一切關於大使、其他公使、領事、及一州為他方當事人的案件」有管轄權，故針對管轄的範圍，法律與憲法之間起了衝突。而Marshall認為，聯邦政府係人民意志的集合體，憲法是規範意志呈現權力的界線，失去了這個憑靠，則政府的權力將無所拘束。立法權為聯邦政府權力分立的其中一支，自應受到憲法對其權利的規範，故此，違憲的法律不能超過憲法的效力，則起訴的基礎也不再存在，Marbury起訴無效，敗訴。
這個判決以今日的眼光看來，其實有非常多的瑕疵，且不論斧鑿痕痕的政治運作，單單就利益迴避的問題(任命者說自己的任命有效？)，程序與實體進行的紊亂(可以先跳過程序直接進行實體審查嗎？)，以及判決的正當性(誰來認定？為何可以認定？)，Marshall的判決文偏頗不當之處即清楚可見。但，無論如何，Marshall的這個判決成功的為積弱的司法權建立了強而有利的制度，掌握了憲法解釋的能力與宣佈違憲的權利，司法權才能真正的抗衡行政權與立法權。在之後的兩百年，絕大多數的新興國家皆引進了這個制度，而「司法違憲審查」，也成為絕大多數憲法問題解決的管道。(至於司法違憲審查本身合理性的爭論，文末再敘)
類型分析
雖然「司法違憲審查」此一制度來自於美國，唯基於各國政情與盤算不同，無論是審查的時間、機關、對象，以及效力，都有所不同。大體而言，可分作四類：(以下非專業術語，僅以其源流國家命名)
(1)英國型：英國是全世界內閣制國家的先驅，也是議會至上的代名詞。它不具備完整的成文憲法，對於具備憲法地位的文件也僅停留在學理的認定上。既然沒有完整的文本，自然也沒有系統的說明與規定，則意欲對法律規定進行違憲審查，實無律可倚。在英國，法院的判決只對議會有報告說明的作用，並不對法律的存廢有任何影響。是故，與其說是議會「自己審理自己」，倒不如說，根本就沒有「司法違憲審查」這回事。由於長久的民主實踐，這種議會至上的制度並沒有讓英國政府權力分立失去效力，但很顯然的，在沒有悠久民主傳統的國家，英國的制度並不足以借鑑。
此外，由立法機關「自己審查自己」的設計，在共產國家中亦時有所見。法律的立定、執行和審核，都是由最高權力機關產生，故在議行合一的指導原則下，當然也沒有司法違憲審查的問題。共產主義本來就沒有權力分立的概念，其運作會「通行無阻」，也是理所當然之事，唯在這種制度之下，「司法違憲審查」形同名存實亡，不具任何效力，觀望諸世，今已少見此等設計，而能有效運作者，更趨近於零。
(2)美國型：如同一般的訴訟程序，在美國，違憲與否的審查權與民法、刑法、公法相同，是各級法院審判時固有權利。任何美國公民皆有權針對其個案提出憲法解釋與違憲宣告的訴求，而各級法院也有義務適用效力優先的法律，解釋憲法並以之拒絕適用違憲的法律。由於法官人人解釋不同，各級法官的解釋與適用自應僅限於系爭個案，拘束具體個案之當事人，而不具有拘束全國人民，排斥立法權力的作用，個案之當事人倘若對判決有所不滿，也自應同正常訴訟程序一路上訴，由上級法院再加詮釋，而即便是統一的「先決判例」，也只是各級法官審查時的參考，並不具備強制力，更沒有推翻立法的權力。對於這種方法，學說上稱其為「分散型的具體審查」。此制度最大的優點在於能廣泛、普遍的落實憲法保障人民的方針，讓憲法確實的在每一個個案中擔任評判的角色，而不只是拱起來的神主牌；至於針對此制度的批評，多認為此制度導致司法權過度的擴張，且並沒有真正解決違憲法律的問題(只能留待立法權自行處理)。無論如何，在大部份以判例為依據的英美法系國家當中，此制度仍是「司法違憲審查」的基柱。
(3)奧地利型：此類架構自1920年首次在奧地利施行之後，很快的席捲整個歐洲大陸，並成為絕大多數大陸法係國家奉行的圭臬。在此制度的設計下，各級法院的法官並不具有「司法違憲審查」的權力，而是由特別設置的司法機構進行「司法違憲審查」，審查的對象並非條文在個案當中適用與否，而是就整個法律體系來看，條文本身應當作怎樣的統一解釋，甚至是否已經與憲法相違，理應失其效力。由於事關重大，審查的後果有可能與廢止法律無異，嚴重侵犯立法權的形成空間，是故在審查的程序上往往會多加要求，除非用盡一切既有之訴訟手段，公民並不當然具有申請釋憲的資格，且釋憲結果本身亦不侷限在申請人訴求的範圍，更不理所當然的對相似的案例具有溯及既往的類推適用之效力。申言之，此種制度的設計不以個案自身的權力救濟為審查標的，實以抽象條文在整個法系統當中是否完整不衝突與縝密有邏輯為審查標的，當事人本身所受的，最多只有審查後的反射利益而已。對於這種方式，學說上稱其為「集中型的抽象審查」。此制度最大的優點在於對法確定性的加固，且具有長久而穩定的效力；至於針對此制度的批評，則免不了窄化了憲法的適用，欠缺救濟的實益，以及對立法權的侵犯。我國承襲德國法，由司法院大法官獨占憲法解釋與違憲宣判的權力，係屬此類型。
(4)法國型：法國在「司法違憲審查」與權力分立架構上的設計獨樹一幟，值得分作另一類型細細探討。依照法國現行憲法，司法權完全不具有干涉立法、行政權的權力，而這個干涉的權力，則落在由總統與參眾議院代表共同形成的憲法委員會上面。這個委員會審查的方式與世界各國大相逕庭，別國都是在立法之後，適用情況出了問題，方進行「事後審查」，而法國的憲法委員會採取的卻是「事前審查」的方式，針對國會的立法進行抽象審查，唯獨通過的法條才得以公佈施行，是所有「司法違憲審查」的方式中最具有拘束力的一個，可以完整的確保共步的法律之法確定性與法安定性。法國之所以會採取這樣的方式，與歐洲大陸對議會高度的信任和司法的質疑(特別是法國大革命)的歷史傳統息息相關，剝奪司法濫權的可能性，同時嚴加看管行政立法，似乎是一個非常理想的制度。但事實上，此制度多流於形式化，並不真正發揮作用，因法條多如牛毛，憲法委員會事實上並不可能真的一一事前審查，故最後會留待討論的，往往是政治議題取向濃厚的條文。學者每將法國式的「司法違憲審查」制度認其政治性高於司法性，實非空穴來風，而此等制度，亦無見於世界他國。
違憲宣告的效力
(本節以奧地利式為探討目標)「司法違憲審查」在通過程序方面的審查之後，就要開始進行實體的審查，如果經過條文的解釋，確定法律本身是違憲的，則會進行違憲宣告。在最基本的思考當中，法律只有合憲與違憲兩種可能，如果合憲，自然仍保其效力，一旦違憲，立即失效，自然也沒有適用與否的問題。然而，事實中，政治上的壓力，立法程序的時間，以及對侵犯立法權的有所節制，使得大法官往往朝合憲的方向作解釋，就算是法條本身違憲，大法官也甚少立即廢除，有關於違憲宣告的效力，至少可以分成以下幾類：
(1)單純違憲宣告：大法官僅僅說明該條文有違憲之虞，對其效力卻不加說明，亦沒有設定期限要求立法權進行修正。此種方式形同對立法機關的道德勸說，並沒有任何實質上的作用，倘若立法機關沒有自省的能力(觀諸法律史，他們的確沒有！)，則有違憲之虞的條文仍然繼續有效，甚至可能會無限期的有效。而有時候大法官期限是給了，但逾期未立新法時，舊法效力又當如何，卻也不加說明時，此等解釋文亦等同於單純違憲宣告。此類近乎於道德宣示的釋憲文事實上並不少，學界對此頗有微詞。
(2)定期失效的違憲解釋：大法官宣布該條文失效，並賦予立法機關期限(日落條款)，要求其於一定時日內訂立新法，舊法逾期失效。違憲的法律對國家法制度是一嚴重的傷害，理論上不應該存在任何一天，然而，現實中立法機關不大可能劍及履及的跟隨大法官的解釋立即做修正，而舊法已滅，新法未成的法真空狀態也也往往使人顧忌。故此，雖學說上多大加批判此類違憲宣告的方式，大法官仍時常善意的給予立法機關充裕的時間，期許他們能夠自我修正，定立合適的新法。
(3)立即失效的違憲解釋：倘若條文本身的存在違憲程度甚高，已達不去之不能保國家法制安定的程度，大法官亦有可能做出立即失效的違憲解釋。而事實上，這也是理想中「司法違憲審查」在集中抽象審查的制度裡應該遵循的準則，但大法官基於自我節制的立場，甚少進行全面性的立即失效解釋，而換個角度來想，基於法安定性以及權力分立的考量，事實上也不宜動輒動用「司法違憲審查」來侵害立法權，是以大法官們的自我節制，亦非無理。
(4)立即失效，並以解釋代替立法的違憲解釋：司法權先天的設計即不以積極的介入人類生活為準則，質言之，司法是最後看守的一道門檻，不適合做為第一線征戰的鬥士。然而，有時候立法者嚴重偏離了憲法的基礎精神，傷害了法治國基本的準則和權力分立的精神時，大法官不單單宣告失效，更可能以解釋代替立法，直接指導(訓斥)立法者應當何去何從。惟解釋本身若代替了立法，則司法權將完完全全取代了立法權，而沒有民意基礎作後盾的司法權竟架空立法權，在法理上是嚴重相悖之事，此種解釋是否過度踰越司法權界線，值得深索。
本文開端的釋字613號，係屬第二種定期失效的違憲解釋，在長達兩年半的落日期限內，NCC的委員們依其職責仍然可以正常運行，但兩年半後立法院若不能做相當的修正，則下一屆的委員將沒有提名的準則。誠如許玉秀大法官的協同意見書所言，「應受責難的對象不具期待可能性」「放棄對犯錯之人自行改過的期待，也是對於犯錯之人的一種責難」，客觀看來立法院議事效率不彰，審查法案流於形式，意識形態凌駕專業，與其立即宣布失效而造成法真空傷害，倒不如給予充足的時間讓立法院諸公有足夠的時間平靜，還有那麼一絲希望可以審議出適當的對策。然而筆者認為，一來，制度比皮像更有長久存在的價值，縱使眼前立法院如斯顢頇無能，也不代表每一屆的民意代表皆是這副德性，而釋憲文本身具有重大的參考意義，大法官這樣的解釋等同於連他們也不信任這個制度的設計，則在自怨自艾之下，民主制度何以前進？二來，對於立法機關應當有更高的要求，過於寬鬆的落日條款讓違憲的條款披著合法的外衣繼續橫行，則作為一國之綱要的信柱難以直立。綜上所言，筆者認為大法官們失望得太快，也放棄得太快，對於司法權所掌有制衡的權力，做的並不夠徹底。除了希望這麼長的期限不會再以後的釋憲文中出現，也希望立法機關能夠早日作修正，避免這種不上不下的窘狀。
司法違憲審查的正當性
Marshell的解釋確保了司法權擁有「司法違憲審查」的權力，問題是，為什麼司法權可以擁有「司法違憲審查」的權力？它的正當性在哪裡？這個問題，1825年的Gibson早已提出了質疑，首先，對於立法權的抹銷，無疑是篡奪立法者的權力，司法機關的先天職責應該是解釋法律，而不是審查立法者的權力，這種以少數推翻多數民意的「抗多數困境」，真的合理嗎？；其次，這種審查權似乎並無限度，司法權限制了立法權的範疇，誰來限制司法權解釋的範疇？針對這兩個問題，學界一向看法十分分歧，對於正當性爭議的解決，有兩大派別的說詞：
(1)實體價值論(規範論)：憲法不但是最高位階的規範，其中更包含了一些實體價值，這些實體價值是長遠的抉擇，並非民主的一時決定所能更動。法官比政治部門更有能力在任何困境中找出憲法核心的實體價值，並加以運用，且法律理性優於政治理性，是以，抗多數並非困惑之處，而是自然而然在實體價值守護中必經之路。質言之，「司法違憲審查」不但抗多數，而且應該要抗多數，如此方能彰顯出「司法違憲審查」的憲法功能。
(2)程序價值論：憲法既保障人民的基本權利，其中當然預設了民主制度與國民主權原則。透過自我修正的內在機制，人民可以實踐自我統治的機制權力。是故，「司法違憲審查」僅以補足民主制度之不足為目的，而不宜過度介入人民的生活，反客為主，傷害了民主制度的運行。
無論是哪一派別，事實上都沒有解決掉「司法違憲審查」沒有人可以做監督的問題，而在人類想出更加妥善的方法之前，只能仰賴司法權的自制。為此，有所謂司法謙卑主義，司法最小主義，消極美德，一次走一步，合憲性解釋等等學理，試圖為自己加上枷鎖，避免過度擴張權力。然而，從歷史上看來，任何對自我監督的期待都是不合情理的，除了祈禱這個自我意志的系統不會哪一天失控，也許更為重要的，是重新思索這個制度正當性的根基。
參考資料
憲法─權力分立/林子儀等四人著 2003
憲法比較研究/李步雲主編 2004
司法院大法官解釋文 http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03.asp
