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January 9, 2013
  等了幾天,總算看到 Google 案的判決!

  在評論判決之前,必須要先佩服某些網友的「超能力」。記得當初蘋果同意市府的要求修正服務條款並遵守台灣法律給予台灣消費者七日鑑賞(猶豫)期時,馬上就有網友出來造謠,說蘋果本來有30天的鑑賞期云云(註)。今天葉狀師看到一個更爆笑的網路謠言,指出「本案早就三審定讞了!郝龍斌還在說謊!」該名網友講得言之鑿鑿,甚至連最高行政法院判決日期跟案號都一應俱全。不過很好笑的是-高等行政法院去年12月27日才判決,該網友居然說去年7月8日最高行政法院就已經判決 Google 勝訴了!真是睜眼說瞎話的最佳鐵證呀!

【葉狀師註】這種說法很白癡,因為市府當初要求蘋果跟 Google 修正服務條款的起因,就是因為蘋果某個APP完全不能使用卻又拒絕退費。如果當初蘋果有30天的鑑賞試用期,葉狀師根本就沒必要要求兩家業者改正。

  

  剛剛仔細看了高等行政法院的判決,發覺法院的判決還蠻.....有創意.....的!先節錄法院判決重點如下(跟很多鄉民之前透過超能力得知的內容有很大的歧異):

  1. 台北市政府輸了(無庸置疑);原處分(命 Google 限期改正服務條款)撤銷。
  2. 經濟部的訴願決定(台北市政府命孤苟限期改正有理)也撤銷。
  3. 透過網路買賣軟體屬於消保法的「郵購買賣」
    消保法第2 條第10款對於「郵購買賣」之規定,目的在於定義該交易類型,即「使消費者未能檢視商品」而為交易之類型,尚非拘限於實體物之買賣契約,即便是下載電腦程式及授權之交易,亦應包括在內。
  4. 消費者透過 Android 手機點選APP,買賣契約即成立
     
    消費者為表示購買意願,須
    提供自己信用卡資訊,始得進入交易程序,消費者經選
    定擬購買之特定電腦軟體,按下「Buy 」(買)之方塊
    ,當事人意思表示相互一致,應認交易契約已然成立。
     
  5. 15分鐘檢視時間不足!
    原告Android Market網站提供消費者得檢視商品之時間15分鐘,實際上是在契約成立之後,而非契約成立之前,至於消費者在15分鐘內按下「Refund」方塊,只是解除契約之簡易機制,尚難認為原告已提供消費者在契約成立前檢視商品之機會。僅在原告限定之15分鐘內,消費者能否妥適檢視該電腦程式商品,顯非無疑。是原告主張其已提供消費者15分鐘檢視商品,故非屬郵購買賣云云,實非可採。
  6. 行政機關不能處罰消費糾紛
    (開始看不懂)
    本件原告Android Market網站因無7 日內得解除買賣契約之條款及退款機制,僅屬該消費本身之交易契約糾紛,尚無上開所稱「損害消費者生命、身體、健康或財產」之情形。
  7. 消費者當然享有七日鑑賞期,Google 的契約條款無效!
    無論原告Android Market是否明定消費者得於7 日內解除買賣契約,消費者均得直接適用消保法上開規定主張契約解除權,無待企業經營者之授與,亦非企業經營者所得排除。
  8. 消保法雖規定消費者得在七日內請求解約,但沒有規定業者要設置退款機制
    消保法第19條規定並未課與企業經營者有應設置退款機制之行政法上義務,原處分逕命原告限期建立退款機制及修改相關服務條款,亦已逾越消保法規範之範圍。是以,被告認為原告未賦予消費者「得於收受商品後7 日內不附任何理由及費用與企業經營者解除買賣契約之權利」,因而發動調查及以原處分命原告限期改善,實係對消保法第19條之誤認,應屬違法。
  9. 定型化契約之調整屬中央權限
    Android Market之服務條款,係屬企業經營者預設之定型化契約,對於其中條款如有限制之必要,自應循消保法第二章第2 節「定型化契約」中第17條第1 項規定,由中央主管機關經由「選擇特定行業,公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項」加以規範。被告雖主張其得藉由消保法第33條、第36條規定片面要求企業經營者變更契約條款云云,惟查,消保法第17條第1 項業明定此為中央主管機關之權限,地方主管機關自不得介入調整定型化契約。
    (所以以後地方政府看到業者定型化契約違法,全部不能管)
  10. 市府得依據台北市消保自治條例命業者限期改正,但不得命業者修改違法的契約條款
    臺北市消費者保護自治條例第9 條......係規範企業經營者於訂立郵購買賣契約時,對於「一、買賣之條件、出賣人之姓名、名稱、負責人、事務所或住居所及連絡電話。二、消費者得於收受商品或服務後七日內退回商品,或以書面通知企業經營者解除契約,無須說明理由及負擔任何費用或價款。」事項,有告知消費者之義務,及取得消費者聲明已受告知之證明文件。至於同條第2 項則規定企業經營者違反上開規定時,執行機關應命其限期改正。由於該條第1 項僅規定告知義務及取得證明文件之義務,主管機關依第2 項得命限期改正之範圍應亦僅限於此,尚不包括要求企業經營者設置退款機制及併為修改契約條款之職權。


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January 4, 2013
  今天突然看到網路上有人發起連署,要灌爆郝市長的信箱,要求市府放棄上訴,撤銷對Google 的罰鍰。看到那篇網誌,葉狀師只覺得......很OOXX。再度回應如下:
  1. 透過網路購買軟體必須適用郵購買賣的規定,並賦予消費者七日的鑑賞期是行政院消保會92年(民進黨執政時期)的函釋(所以消費者保護沒有藍綠問題),台北市政府是執行中央的法律跟中央的函釋,不是台北市政府的解釋
  2. 消保法規定,如果企業經營者(如Google、蘋果、微軟)的行為有損及消費者生命、身體、健康、財產之虞,行政機關就可以命業者限期改善,限期不改善就可以罰6萬到150萬。
  3. Google 透過定型化契約去規避自己的法定義務(七日鑑賞期內必須無條件退款給要求解約的消費者),並且擺明超過15分鐘一律不予退款,有沒有損害消費者依消保法得請求解約退款的財產權,大家可以自己判斷。
  4. 今天詢問以前市府的同仁,市府身為被告,尚未收到行政法院的判決,居然就有網友可以在網路上說行政法院的判決指出市府不能自己解釋消保法並裁罰,葉狀師蠻好奇這位網友的資料是哪裡來的?Google 嗎?
  5. 透過網路購買軟體有試用期(鑑賞期)是長久以來的交易習慣,不管是買winzip也好,自然輸入法也好,甚至office,業者都會先讓消費者下載取得試用版,並給予消費者最長30日的試用期,如消費者確定願意購買再付費取得密碼取得永久正式版,Google 只願意給15分鐘的試用期,反而是例外。
  6. 本案當初談判破局原因很簡單,市府幫 Google 想了很多解套的方法,包括微幅調整服務條款等等,但是 Google 的代表說:
    台灣的市場太小,我們不會為你們修改條款

    Google 說:
    我們相信,你們很快就會修法。(你好大,我好怕?)
  7. 雖然 Google 傲慢無理至此,我們還是耐著性子繼續和 Google 溝通,奈何委屈也無法求全。
  8. 相對於Google,蘋果則認為,基於台灣的市場規模,蘋果不會有太大損失,所以決定尊重台灣的消費者和法律。微軟也毫不考慮就決定遵守台灣消保法七日鑑賞期的規範。現在看起來,尊重台灣法律的蘋果、微軟(同類型行業)以及Groupon、Yahoo! (網路零售業)似乎都是笨蛋,應該學 Google 藐視台灣的法律,反正會有一堆人支持他們到底?
  9. 如果貫徹行政法院的見解(違反七日鑑賞期的法律效果是契約約定當然無效,消費者還是可以透過訴訟程序主張解除契約並退款,但是行政機關不能依據消保法命業者限期改善或處罰),未來不管是透過網路購買軟體或是硬體(電器、衣服、家具.....),業者如果學 Google,自行在服務條款中規定超過15分鐘不能退款,消保官無權再要求各家網路企業改善或處罰,只能由消費者自己去法院告業者,這對消費者是好還是不好,大家可以自己判斷。
  10. 本案要解套很簡單-請 Google 不要再鬧了!和微軟以及蘋果一樣,遵守台灣的法律,給予台灣消費者七日的鑑賞期即可。我還是那句話:「蘋果作得到,微軟作得到,請問Google 為什麼做不到?要不然就請行政院修正92年「網路購買軟體也必須適用七日猶豫(鑑賞)期」的函釋,宣布透過網路買軟體不必適用七日鑑賞期的規定,如此至少消保法對於郵購買賣的規範不至於全面崩盤,變成連硬體都管不了
  11. 台北市政府上不上訴我沒意見(我已經離開市府八個月了),只是如果不上訴,未來各個地方政府還能不能管理網路買賣,行政院消保處必須說清楚
  消保官們,加油!


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January 1, 2013
  2013啦!新年快樂!!!

  2012年的最後一天,北台灣壟罩在八度的寒流中,蛋家族則是到南台灣避寒。今天一早,葉狀師從屏東的六堆客家文化園區、高雄(打狗英國領事館、旗津金聖春海鮮),一路玩到台南!


六堆客家文化園區

  六堆的客家文化園區非常有特色,六個斗笠造型的巨型棚頂旁就是生態水池,池畔和池中還有客家意象的水牛雕塑,很有意思!
 

全景照


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December 27, 2012
  今天傍晚有蘋果的記者打電話給葉狀師,表示針對 Google 服務條款違反消保法第十九條(郵購買賣未提供七日之猶豫/鑑賞期)而遭台北市政府裁罰一百萬的爭訟,台北高等行政法院今日宣判 Google 勝訴,原處分(罰鍰一百萬並限期改正)及訴願決定(Google 訴願無理由)均撤銷。

  由於還沒有看到法院的判決,所以要評論這個判決是有點困難的,所以只簡單的聲明以下幾點:

  1. 網路買賣屬於郵購買賣的一種,是消保法的明文規定,不是台北市政府的主張。
  2. 透過網路或電話等方式進行遠距交易(郵購買賣)必須提供七日鑑賞期,是消保法第十九條的強制規定,未提供七日鑑賞期者,依據消保法第十九條第二項的規定,契約條款即屬無效。
  3. 據了解,法院並不是主張 Google 無須遵守七日鑑賞期的強制規定,而是認為 Google 服務條款如違法未提供七日鑑賞期,依法自然無效,行政機關不應裁罰。
  4. 高等行政法院的見解與其實與目前消費者保護的實務不符,因為目前全國消費者保護稽查的重點之一就是企業的定型化契約是否違反法律強行規定(如契約審閱期),或是行政機關頒布的「定型化契約應記載及不應記載事項」,如果依據高等行政法院的見解,以後發現企業違法減輕自己的契約責任,消保官就不能再限期命企業改善,只能由消費者自己去和業者打官司,這似乎和保護消費者的立法目的違背
  5. 本案尚未判決定讞,尚可上訴,高等行政法院的判決仍要受到最高行政法院的審查,希望屆時能糾正這個錯誤的見解。
  好!簡短回應如下,敬祝大家新年快樂!

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December 25, 2012
  今晚是聖誕夜,蛋家族非常乖地去聖家堂望彌撒,教堂佈置的美輪美奐!

聖家堂是天主教在台灣最大的教堂

教堂前院的馬槽


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December 24, 2012
  時間過得好快!聖誕節又要到啦!敬祝大家在這個特殊的節日,能有一個平安而愉快的聖誕假期!

Merry Christmas!



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December 18, 2012
  最近美國又再次爆發校園槍擊案,這次的地點在康州新鎮(Newtown, CT)。很遺憾的,造成了28死的慘劇,而且其中還有很多是還在唸小學的小朋友,真的讓人很為之鼻酸,連歐巴馬提到本案時也數度啜泣。


  這次的槍擊案讓葉狀師猛然想到,多年前開車途經美國中西部,正好去 Walmart 添購旅行補給品,想不到居然有一整排的槍械任君把玩!雖然子彈是鎖在玻璃櫃中,但是任何人都可以輕易地檢視步槍、獵槍等長槍!葉狀師當場實在是看得有點頭皮發麻(一個Walmart 的裝備搞不好超過國軍一個連?)。

  很多人質疑,已經發生這麼多次傷亡慘重的公共場所(校園、戲院)槍擊案,為何美國不立法管制槍枝?事實上,美國聯邦國會早在1968年就立法對槍械進行基本的管制,1990之後並曾至少兩度加強槍械管制,但近年的加強管制措施都被最高法院宣布違憲.....(嘆)



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December 10, 2012
  記得元豪學長常說,美國聯邦最高法院的判決中經常出現一些發人深省的名言錦句,今天葉狀師在上美憲時就看到好幾句寫得非常漂亮的辭句,趕快來跟大家分享一下:
  • Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008)
  國家安全並非單純依恃情治以及軍事人員的行動,而更在於我們對自由第一原則之忠實信守("[S]ecurity depends not only on the action of intelligence and military officials, but also on fidelity to freedom's first principles")。
* 自由之第一原則:每個人都是自己的主宰。

  • Humphrey's Executor v. U.S., 295 U.S. 602 (1935)
  如果一個人的去留完全取決於另一人之好惡,則殊難期待前者能獨立於後者之意志之外而獨立行使職權("[O]ne who holds his office only during hte pleasuer of another, cannot be depended upon to maintain an attitude of independence against the latter's will.")。

  嗯,下次看到好句子再上來貼!


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December 8, 2012
  讓我們退一步,稍微回想一下,這次所謂「財團壟斷媒體」的事件經過。
  • 黎智英(港資)來台灣辦台灣壹傳媒(《蘋果日報》及《壹週刊》)。
  • 《蘋果日報》及《壹週刊》 靠著「裸體加屍體」、「看圖說故事」、「亂報就OK了嘛!」等風格,打遍台媒無敵手。
  • 中時集團被打掛了,余家差點將中視、中天及中時賣給黎智英,被旺旺米果蔡老闆在最後關頭搶親成功.....(結下樑子?)
  • 黎智英創辦「動新聞」,以過度寫實的動畫模擬新聞畫面,再度引起台灣輿論一片撻伐,並因未依法分級,被台北市政府重罰百萬。
  • 黎智英創辦「壹電視」,但是無法上架,以每天百萬的速度燒錢。
【葉狀師註】壹電視無法排入有線電視頻道的原因很多,其中主要的因素,是因為民進黨執政時推動「有線電視定頻政策」-不管是購買哪一家的有線電視系統服務,頻道都已經固定(53一定是民視新聞;54一定是三立新聞;55一定是TVBS新聞.....),所以壹電視除非把現行某個電視台趕走,就根本擠不進主要頻道。
  • MBK Partners(外資)針對中嘉有線電視系統的投資部分,打算獲利了結、出脫持股,旺中集團蔡老闆決定購買。
  • 壹傳媒發動「你好大,我好怕」運動,反對旺中購買中嘉持股。
  • NCC 不許可也不否准此一併購,中嘉股份變更案延宕約兩年;壹傳媒及學者、設運團體持續批判該案。
  • NCC「許可」旺中購買中嘉持股,但是設下多項條件/承諾事項,最後導致併購案破局,MBK Partners 無法出售其所持有中嘉之股份。
  • 黎智英不堪壹電視持續虧損,決定出售台灣壹傳媒集團。但是沒有外資應買,黎智英決定先關閉壹電視,並宣布將大量資遣壹電視員工。
  • 台灣從練台生、富邦蔡家到辜家,最後變成辜、王及旺中蔡家等合資以175億購買台灣壹傳媒,並取消壹電視關閉的決定。


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December 8, 2012
  最近反財團壟斷媒體的議題炒得沸沸揚揚,不過葉狀師覺得有點失焦。

  反對財團壟斷媒體我想是全民共識,不過不知道有沒有人想過為什麼願意買壹傳媒的人都是這些本土財團?怎麼外資都不見了?

  其實,答案很簡單-對投資台灣媒體有興趣的外資都被黎智英還有當初那些反旺中買中嘉有線電視系統的學者嚇跑了

  對外資來講,只要能賺錢的,就是好投資,但是帳面上賺到了錢不是重點,重點是可以依據外資資金調配的需要,自由地出售投資從而獲利了結(資金的自由出入)。當初外資 MBK Partners 願意來投資台灣的有線電視系統,一方面是因為認為有利可圖,另一方面也是希望能夠在投資相當期間後可以獲利了結,將資本及利潤匯出。

  結果,正如大家應該都有印象的,因為黎智英先生的壹傳媒集團掀起了一股反旺中風潮,集結了學者以及社運團體強烈反對MBK Partners出售中嘉持股給旺中,以致於該案在 NCC 延宕兩年多都無法審結,最終以破局收場,所以 MBK Partners 至今無法將其資金撤離台灣。



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