追念汪平雲

(發表於2006/12/27中國時報)

貴報論壇刊出黃丞儀〈憲政考題，大家一起解〉一文，提醒這個憲政難題足以困住一個正在學習「法治」的國家，需要大家一同來思考，和筆者一開始提出總統豁免權議題的初衷相同，因此樂於對黃文進行更深入的對話。然而，黃文對美國兩個重要案例都有嚴重錯誤的認知，值得我們深思公共討論的「論述責任」問題。
黃文對釋憲聲請書的「描述」及引用美國案例的理解，都有嚴重的錯誤。第一點，釋憲聲請書從未表示美國最高法院說過現任總統不受任何偵查或追訴，而是明白引述這是美國司法部檢察總長的主張與政策。美國司法部於二○○○年重申一九七三年的立場，並認為該見解和美國聯邦最高法院歷來先例的分析模式與結論均屬一致，在總統未經彈劾去職以前，不會對任何現任總統起訴。而現實上也從沒有一位現任總統遭偵查起訴，美國聯邦最高法院自然不可能有機會直接對此問題表示意見。

黃文說：「尼克森水門案中，聯邦法院明白拒絕了總統的三項主張：總統免於刑事追訴、文件機密的認定權由總統獨占、總統於本案中的行政特權主張是合適的」，這更是簡化與誤導。

首先，在該案中尼克森所主張者，僅係一般地為有效履行其總統職責而有不公開其與幕僚間對話溝通內容的行政特權，並非涉及軍事或外交機密，從而法院認為必須與本案中所涉及的其他價值進行權衡。法院並沒有明白拒絕總統於該案中的行政特權主張，只是依該個案特定衡量的結果，認為此一特權不足以讓總統拒絕提出載有其與幕僚間對話的錄音帶。

更重要的是，尼克森在水門案中，從未經起訴成為被告，從而也沒有所謂聯邦法院明白拒絕總統主張免於刑事追訴的問題。實則，在本件上訴中，曾就「大陪審團授權特別檢察官將其標定為『未被起訴之同謀共犯』是否違憲？」的問題聲請許可上訴（這樣標定是為了有助於因應美國證據法上「傳聞法則」的問題），最高法院亦一度許可此問題的上訴聲請，雙方律師亦就此問題提出各自的理由狀。

惟最高法院嗣後以此問題對本案所涉及「是否必須交出錄音帶」爭議的解決並不必要為理由，撤銷該許可上訴的命令，未對此一爭點表示意見。因此，最高法院在該案中並未「明白拒絕」尼克森認為被標定為「未被起訴之同謀共犯」違憲的主張。

反之，當水門案件爆發後，第一位被指派擔任本案特別檢察官的哈佛法學院教授Archibald Cox，即認為基於尼克森的現任總統地位，不得對其起訴；甚至即使嗣後Cox遭尼克森命令解職，其仍未改變不應將尼克森列名為「未被起訴之同謀共犯」的看法。

黃文對於Nixon v. Fitzgerald案的節錄，更是離譜，與判決內容完全背道而馳。按由Powell大法官所主筆的最高法院判決，從未提及「絕對的豁免將使這個國家在最高行政首長為非作歹時，免去充分的保障」；相反地，聯邦最高法院所言者係：「賦與總統絕對豁免之規律並不會使得這個國家欠缺對抗最高行政首長不當行為之充足機制；憲法上提供有彈劾之救濟途徑」。

總之，比較法的討論與援引是非常複雜的，論者參與討論應有起碼的「論述倫理」與「論述責任」。

（作者為台灣智庫諮詢委員）